La propiedad fantasma (I)

I. El error que hay que condenar primero

Se nos anuncia, desde hace un cuarto de siglo, el fin de la propiedad. Se nos dice que las nuevas generaciones ya no desean poseer; que el acceso ha sustituido ventajosamente al dominio; que la civilización marcha hacia una economía ligera, flexible, liberada del peso de las cosas.

Es falso. Y no es falso a medias: es falso en su raíz.

No vivimos el fin de la propiedad. Vivimos la separación del patrimonio respecto de las familias. La propiedad no desaparece: cambia de sujeto. Mientras un número cada vez menor de estructuras corporativas, financieras y estatales concentra viviendas, infraestructuras, plataformas, derechos, datos y redes, la mayoría de los hombres pierde gradualmente la capacidad ordinaria de adquirir, administrar, conservar y transmitir los bienes sobre los que descansa su propia existencia.

La sociedad no marcha hacia un mundo sin propietarios: marcha hacia un mundo dividido entre quienes gobiernan los bienes y quienes pagan continuamente por utilizarlos. A este fenómeno proponemos llamarlo la propiedad fantasma: no porque la propiedad haya dejado de existir, sino porque continúa presente en todas partes mientras desaparece silenciosamente del horizonte ordinario de la vida familiar. Y precísese desde ahora la relación entre el nombre y la cosa: la propiedad es solamente la forma jurídica; el patrimonio es la realidad política. La propiedad fantasma es el síntoma. La enfermedad es la desaparición del patrimonio distribuido.

Que el error dominante sea un error no significa que quienes lo profesan no hayan visto nada. Al contrario: cada observador serio de la economía contemporánea ha descrito un fragmento verdadero del fenómeno, y la prueba de que ninguno ha alcanzado el principio es precisamente que cada uno le asigna un nombre distinto:

• Rifkin anunció el tránsito de la propiedad al acceso;

• Perzanowski y Schultz demostraron que la compraventa digital fue sustituida por un régimen de licencias revocables;

• Srnicek explicó la conversión de las plataformas en infraestructuras indispensables de la vida económica;

• Zuboff reveló la transformación de la experiencia humana en materia prima de extracción permanente;

• Christophers mostró que la riqueza contemporánea depende menos de producir bienes que de controlar activos generadores de rentas continuas;

• Piketty documentó la concentración patrimonial;

• Adkins, Cooper y Konings describieron una sociedad donde la posición depende de los activos más que del trabajo;

• Harvey, Rolnik y Desmond estudiaron la conversión de la vivienda en instrumento financiero;

• Durand y Varoufakis hablan ya de un nuevo señorío tecnológico.

Todos observan algo verdadero; ninguno formula el principio que unifica sus observaciones, porque todos permanecen dentro de las categorías de la economía, y el fenómeno no es primariamente económico.

Es jurídico, es político, es antropológico y, en último término, es una cuestión de filosofía práctica. La generación que hoy alcanza la edad adulta —la primera que experimenta plenamente el nuevo régimen— puede escuchar toda la música del mundo sin formar jamás una biblioteca, trabajar durante años con herramientas que nunca le pertenecerán, almacenar toda su memoria en servidores que no controla, vivir décadas en una vivienda sin aproximarse a poseerla. Nunca tuvo tantos bienes disponibles; nunca dispuso de tan pocos bienes verdaderamente suyos. Y hay parte de verdad en la apología del acceso, pues no todo bien exige dominio individual ni lo exigió nunca.

Pero precisamente ahí comienza la cuestión: el problema no consiste en determinar si toda cosa debe ser poseída, sino en averiguar qué ocurre cuando la administración estable de los bienes indispensables para la vida deja de residir en las personas, las familias y las comunidades concretas, para concentrarse en poderes remotos que conceden únicamente un uso temporal, condicionado y revocable.

Durante siglos, la tradición no entendió la propiedad como instrumento de acumulación, sino como institución ordenada al gobierno prudente de la casa, al ejercicio de responsabilidades concretas y a la continuidad entre generaciones. La cuestión decisiva nunca fue quién posee una cosa, sino quién responde por ella, quién la administra, quién puede transmitirla y en beneficio de qué fin se ejerce ese dominio. Desde ese criterio habrá de juzgarse el fenómeno contemporáneo, y la pregunta que gobierna este trabajo puede formularse ya con toda su radicalidad: ¿puede subsistir una sociedad de hombres verdaderamente libres cuando el patrimonio necesario para gobernar la propia vida deja de pertenecer a las familias y asciende hacia poderes impersonales cuya relación con el ciudadano adopta la forma de una licencia perpetuamente renovable?

Responderla exige abandonar tanto la defensa liberal de la propiedad como derecho absoluto cuanto las concepciones colectivistas que diluyen toda responsabilidad personal. Exige regresar al lugar donde la propiedad todavía no había sido separada de la justicia, del bien común y del gobierno de la comunidad doméstica.

II. De la propiedad al patrimonio

Toda gran crisis intelectual comienza cuando se formula equivocadamente la pregunta, y la pregunta contemporánea está mal formulada porque emplea una categoría insuficiente. Todos hablan de propiedad. Nosotros hablaremos de patrimonio. Y ese desplazamiento —anticipémoslo, porque constituye la aportación central de este trabajo— cambia completamente el problema.

La propiedad designa una relación jurídica respecto de una cosa determinada; su pregunta es: ¿quién es dueño? El patrimonio designa el conjunto estable de bienes mediante los cuales una familia sostiene su existencia, ejerce sus responsabilidades, transmite una herencia y participa con independencia relativa en la vida política; su pregunta es otra: ¿qué necesita una comunidad doméstica para gobernarse a sí misma y cumplir sus fines naturales? La primera pregunta pertenece al derecho de cosas; la segunda, a la filosofía política. Por eso el patrimonio nunca fue categoría exclusivamente económica: es categoría moral y, sobre todo, política.

Una familia sin patrimonio puede seguir consumiendo, e incluso disfrutar de un elevado nivel de vida. Lo que pierde no es bienestar inmediato: es capacidad de gobierno. Porque gobernar supone administrar algo que permanece; quien nada administra difícilmente aprende a prever, quien nada conserva difícilmente aprende a responder, y quien nada transmite termina viviendo únicamente en el presente. La casa, las herramientas, la biblioteca, el taller, los ahorros, los archivos, la memoria familiar poseen una característica común: permanecen. Y precisamente porque permanecen pueden ser gobernados. El patrimonio es el soporte material de la prudencia doméstica: no hace virtuoso al hombre, pero proporciona el ámbito estable dentro del cual las virtudes pueden ejercerse ordinariamente.

Lo que el régimen contemporáneo destruye es exactamente esa permanencia. El ciudadano deja de administrar bienes para administrar pagos: ya no organiza un patrimonio, organiza suscripciones, y la continuidad de su vida material pasa a depender de una sucesión ininterrumpida de contratos cuya modificación escapa a su decisión. No se trata, pues, de una época en la que los hombres hayan dejado libremente de querer la propiedad: se trata de una época en la que el régimen económico reorganizó la relación entre las personas y los bienes, y sólo después esa reorganización fue presentada como una nueva cultura. La transformación verdadera consiste en la sustitución del orden doméstico por un orden patrimonial abstracto: los bienes que sostenían el gobierno de las casas ascienden hacia estructuras cuya escala ya no coincide con la escala de ninguna vida humana, mientras el uso desciende, precario y condicionado, hacia quienes los necesitan.

Aquí se revela la insuficiencia de la literatura contemporánea: la economía del acceso, el capitalismo de plataformas, el capitalismo rentista y el tecnofeudalismo describen aspectos verdaderos, pero permanecen dentro de la categoría de la propiedad y sus derivaciones. El problema es la creciente separación entre quienes administran el patrimonio de la sociedad y quienes únicamente reciben autorización para utilizarlo; y esa separación no se juzga con instrumentos económicos, sino preguntando si el nuevo orden conserva o destruye las condiciones materiales que permiten a las personas, las familias y los cuerpos intermedios cumplir libremente sus fines propios. Para responder es necesario regresar a una tradición que nunca separó el dominio de la justicia ni la administración del bien común.

III. La regla permanente

Comienza a discutirse aquello que durante siglos pareció evidente: síntoma inconfundible de crisis. Hoy la propiedad se reduce a derecho subjetivo, a función económica, a incentivo de mercado. Esa reducción tiene nombre y tiene historia. Villey mostró que el derecho subjetivo —la propiedad concebida como poder absoluto de la voluntad individual sobre las cosas— no pertenece a la tradición clásica: nace del voluntarismo nominalista, que disolvió el dominium antiguo, relación ordenada a fines dentro de un orden de justicia, para dejar en su lugar una potestad sin medida [29]. Y Grossi documentó el reverso histórico de esa operación: el orden jurídico anterior conocía una constelación de pertenencias —dominios divididos, usos, aprovechamientos, comunidades— ordenadas a la vida de los hombres sobre las cosas, que la codificación moderna aplastó bajo la figura única de la propiedad-soberanía del individuo [30].

Queda así identificado el enemigo de este trabajo, que no es una técnica ni una forma de empresa: es la separación moderna entre el uso, el dominio, la responsabilidad y la comunidad; el nominalismo político que reduce todo orden a voluntad y todo vínculo a contrato. Se verá al final que el régimen del usuario perpetuo no es una desviación de esa Modernidad jurídica, sino su cumplimiento.

La pregunta clásica era otra: no quién puede apropiarse de las cosas, sino para qué deben poseerse.

La comunidad política no existe para hacer posible el intercambio de bienes, sino para hacer posible una vida buena [1]; por eso la economía no constituye jamás un orden autónomo: pertenece al gobierno de la casa, y éste permanece subordinado al gobierno de la ciudad. Los bienes exteriores no son el fin de la comunidad: son los instrumentos mediante los cuales la comunidad alcanza su fin. Sentado esto, la cuestión de la propiedad se resuelve por una distinción. En los bienes exteriores hay que considerar dos cosas: la potestad de procurarlos y administrarlos (potestas procurandi et dispensandi) y su uso. Respecto de la primera, es lícito y aun necesario que el hombre posea cosas propias, y ello por tres razones:

1. Porque cada uno es más solícito en procurar lo que le compete a él solo que lo común a todos;

2. Porque las cosas humanas se tratan con más orden cuando a cada uno incumbe el cuidado de algo determinado;

3. Porque así se conserva mejor la paz, pues los conflictos nacen con más frecuencia donde la posesión es indivisa [2].

Respecto del uso, en cambio, el hombre no debe tener las cosas como exclusivamente suyas, sino como comunes, de modo que sirvan también a la necesidad ajena. El propietario, por tanto, administra: no absolutiza. Gobierna: no diviniza su dominio. Su derecho encuentra desde el principio una medida objetiva en el orden de la justicia y el bien común, y la propiedad aparece como responsabilidad antes que como soberanía.

Pero la doctrina no se detiene en legitimar la posesión particular: se pregunta además cómo debe estar distribuida. Y la respuesta es que la recta ordenación de una comunidad exige, en materia de posesiones, dos cosas: que la facultad de poseer esté dividida entre todos, y que el uso quede ordenado al común provecho; por eso mereció elogio aquella ley antigua que procuraba que las posesiones llegaran a todos y permanecieran distribuidas, pues teniendo cada ciudadano algo propio, todos tenían interés propio en la cosa pública [3]. El texto es decisivo porque desplaza la cuestión del derecho de propiedad al orden político: no se trata sólo de que sea lícito poseer, sino de que la distribución amplia del patrimonio sostiene el amor de los ciudadanos por el bien común y la estabilidad misma de la república. No es un añadido a nuestra tesis: es su fundamento.

Esta doctrina evita simultáneamente dos errores. El primero niega toda propiedad particular y diluye la responsabilidad en una comunidad indeterminada donde nadie responde por nada; el segundo transforma el dominio en potestad ilimitada cuya única medida es la voluntad del propietario. Ambos destruyen el orden por caminos opuestos. La vía recta es otra: el bien permanece confiado a un administrador determinado porque alguien debe responder por él, pero ese administrador nunca deja de formar parte de una comunidad ordenada por la justicia.

De aquí se siguen tres consecuencias que servirán de criterio permanente:

• Primera: Administrar no equivale a usar. Pueden usarse cosas durante años sin gobernarlas —el huésped habita la casa sin administrarla, el arrendatario utiliza el inmueble sin decidir su destino—, y del mismo modo quien accede hoy a un programa, una biblioteca digital o una vivienda puede utilizarlos intensamente sin conservar potestad estable alguna sobre ellos.

• Segunda: El dominio supone permanencia. Sólo quien conserva un bien puede prever, mantener, mejorar, transmitir y responder por él; la prudencia necesita continuidad, la responsabilidad necesita tiempo, y cuando la relación con los bienes queda reducida a autorizaciones sucesivas de duración incierta, esas virtudes se debilitan —no porque el hombre pierda capacidad moral, sino porque desaparece el ámbito estable sobre el cual la ejercía.

• Tercera: La justicia no nace del consentimiento. La voluntad puede distribuir los bienes de muchas maneras, pero no todas son conformes al orden racional; el contrato no crea la justicia, la presupone. Por eso la aceptación del usuario ante un contrato de adhesión no basta para resolver la cuestión que nos ocupa.

Ésta será la regla del presente estudio: no examinaremos las instituciones contemporáneas preguntando si funcionan con eficiencia, sino preguntando si conservan o destruyen las condiciones materiales que permiten al hombre administrar responsablemente los bienes necesarios para cumplir sus deberes personales, familiares y políticos.

IV. Del patrimonio al permiso: uso sin dominio

Establecido el principio, el fenómeno revela su naturaleza. Durante siglos, la relación económica ordinaria concluía con la transmisión del dominio: el vendedor desaparecía de la relación jurídica y el bien ingresaba definitivamente en el patrimonio del adquirente. Hoy ocurre lo contrario: la operación económica ya no concluye con la transmisión del bien, sino que comienza con la incorporación del usuario a una relación permanente con quien conserva su dominio. No compramos un programa: obtenemos una licencia. No adquirimos una biblioteca: accedemos a un catálogo. No administramos el bien: administramos la continuidad del permiso.

El acceso, en sí mismo, no es ninguna novedad: la humanidad conoció siempre el arrendamiento, el comodato, el usufructo, la concesión, los bienes comunes. Lo nuevo es su pretensión de convertirse en el régimen ordinario de los bienes fundamentales: la excepción transformada en regla. Y con ella una inversión del orden económico entero. En la compraventa clásica el tiempo favorecía al adquirente: cada pago consolidaba su dominio, la deuda disminuía, el patrimonio aumentaba, la relación jurídica tendía a extinguirse. En la economía del acceso el tiempo favorece al proveedor: cada pago renueva la dependencia, nada se consolida, y la relación se prolonga indefinidamente porque en esa duración reside ahora el principal valor económico [4].

Quien conserva el dominio durante toda la vida útil del bien conserva la facultad de alterar sus condiciones: puede modificar el precio, cambiar las funcionalidades, imponer nuevas exigencias, cerrar el acceso; puede seguir gobernando aquello que el usuario creyó haber incorporado a la normalidad de su existencia. Ésta es la revolución verdadera: no sustituye la propiedad por el uso; sustituye el gobierno inmediato de los bienes por la administración remota de permisos.

Para medir la profundidad de esta mutación conviene recordar una controversia que, en apariencia, nada tendría que decir al mundo digital. A comienzos del siglo XIV, la disputa entre los franciscanos y Juan XXII giró alrededor de una pregunta exacta: ¿puede existir un uso completamente separado del dominio? Los frailes, amparados en la declaración de Nicolás III que había atribuido a la Sede Apostólica la propiedad de los bienes usados por la Orden [5], sostenían que era posible renunciar a toda propiedad conservando un simple uso de hecho, el usus facti. La respuesta pontificia, en Ad conditorem canonum y Quia vir reprobus [6], fue que al menos en los bienes consumibles semejante separación destruye la naturaleza misma del dominio humano: donde el uso consume la cosa, usar implica necesariamente algún título sobre ella. No se discutía una sutileza canónica: se discutía qué significa poseer. Y la escolástica posterior afinó las distinciones: no es lo mismo prestar una herramienta que prestar dinero, ni el comodato que el mutuo, ni los bienes que permanecen íntegros en su uso que aquellos cuyo uso consiste en consumirlos.

Sobre esas distinciones el régimen contemporáneo opera una doble inversión:

1. La primera es jurídica: bienes que por su naturaleza deberían incorporarse establemente al patrimonio de quien los adquiere —bibliotecas, archivos, instrumentos de trabajo, vehículos, viviendas— se organizan como si su utilización exigiera una autorización constantemente renovada; el usuario queda fijado indefinidamente en una situación semejante al mero usus facti, mientras el dominio no abandona jamás al proveedor.

2. La segunda inversión es moral, y puede condensarse en una fórmula: lo que los franciscanos reclamaban como perfección voluntaria —el uso sin dominio, abrazado por amor a la pobreza evangélica—, el régimen contemporáneo lo impone universalmente como condición estructural, despojado de la virtud que lo justificaba. El fraile elegía; el usuario no. Aquello era pobreza con voto. Esto es pobreza sin voto.

La distancia entre ambas situaciones permanece invisible mientras el sistema funciona, porque el lenguaje comercial se conserva intacto aunque la posición jurídica haya cambiado: se paga como propietario y se vive como usuario [7]. Sólo cuando el acceso cesa —el libro desaparece del catálogo, la aplicación expira, la cuenta queda suspendida, el fabricante desactiva funciones mediante una actualización remota— se hace evidente que nunca existió incorporación del bien al patrimonio: existió únicamente una autorización condicionada. Y la diferencia no es terminológica sino política, porque quien conserva el dominio conserva la última palabra sobre el destino del bien, y donde permanece la última decisión permanece el verdadero poder.

El resultado es un orden profundamente asimétrico: millones utilizan y muy pocos administran; millones pagan y muy pocos deciden. Con todo, esta concentración sería menos grave si quienes utilizan los bienes participaran de algún modo en su gobierno. Precisamente esa participación es la que también desaparece.

V. La legislación privada permanente: panreglamentación y potestad sin autoridad

La tradición nunca separó la propiedad del gobierno: la pregunta no es sólo quién es titular del dominio, sino quién decide el destino de aquello que todos necesitan para vivir. Los bienes compartidos jamás fueron problema —la familia comparte la casa, el municipio las calles, el monasterio sus dependencias—; el problema aparece cuando esos bienes dejan de ser gobernados por la comunidad que los utiliza. Y ésa es exactamente la operación de las plataformas contemporáneas: se presentan como espacios comunes y son espacios privadamente gobernados.

Compárese con la institución que más superficialmente se les parece. En una comunidad de propietarios, los bienes comunes pertenecen a quienes los utilizan; la administración podrá ser buena o mala, pero quienes soportan las consecuencias de las decisiones conservan la facultad de participar en ellas: deliberan, votan, sustituyen administradores, modifican reglamentos conforme a procedimientos establecidos. Existe gobierno, existe responsabilidad, existe comunidad política en pequeña escala. En la plataforma, el espacio parece común porque millones lo utilizan simultáneamente, pero jurídicamente pertenece a un solo centro de decisión: el usuario no elabora las reglas, no elige administradores, no delibera; su única alternativa es aceptar o abandonar. La adhesión sustituye a la participación; la actualización, a la deliberación. La política desaparece y queda únicamente la administración.

El instrumento de esta sustitución es el contrato de adhesión, pero no en su forma clásica: que una parte redacte las cláusulas existe desde antiguo; la novedad es que el contrato ha dejado de ser estable. Las condiciones no permanecen: se actualizan, se reescriben unilateralmente, y el usuario queda vinculado a un texto cuya versión futura desconoce. No es casual que los «Términos del Servicio» se parezcan cada vez menos a un contrato y cada vez más a un pequeño código: regulan conductas, imponen procedimientos, establecen sanciones, definen jurisdicciones y reservan al proveedor la interpretación última de sus propias reglas.

Vallet de Goytisolo forjó la categoría exacta para nombrar este fenómeno cuando describió la panreglamentación: la proliferación de reglamentaciones minuciosas, cambiantes y omniabarcantes que sustituye al derecho como orden estable descubierto por la prudencia, y que convierte al hombre en objeto administrado antes que en sujeto de relaciones jurídicas [8]. Lo que diagnosticó respecto del Estado administrativo reaparece hoy, potenciado, en el ámbito corporativo: los Términos de Servicio son una auténtica panreglamentación privada. No sustituyen la ley: la multiplican. No gobiernan mediante prohibiciones penales: gobiernan mediante condiciones técnicas continuamente modificables. Y su eficacia supera a la de la norma estatal porque no necesita del aparato coactivo: el código regula, la arquitectura tecnológica no amenaza con sanciones sino que hace materialmente imposible actuar de otra manera [9]. El poder ya no necesita prohibir: le basta reconfigurar la arquitectura dentro de la cual el usuario desarrolla su vida.

La naturaleza de este poder se deja nombrar con la distinción de d’Ors entre auctoritas y potestas:

• La autoridad es el saber socialmente reconocido;

• La potestad, el poder socialmente reconocido [10].

La plataforma concentra una potestad inmensa —decide qué contenidos permanecen visibles, qué operaciones son posibles, qué conductor sigue trabajando, qué vendedor conserva acceso al mercado, qué usuario mantiene su identidad digital—, y cada una de esas decisiones afecta la vida de millones. Pero carece de autoridad: ningún saber la legitima, ninguna deliberación la funda, ningún fin común la ordena. Es potestad sin autoridad, y la potestad separada de la autoridad degenera en poder de hecho, por eficaz que sea su ejecución.

La ley es ordenación de la razón al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad [11]: las plataformas conservan los elementos externos de la definición —instancia que dicta reglas, promulgación, sanciones—, pero falta precisamente lo que convierte una ordenación en política: el bien común de una comunidad verdadera. La plataforma no ordena una comunidad: ordena un mercado; el usuario no pertenece a una comunidad política: pertenece a una base de clientes. Son decisiones patrimoniales que producen efectos constitucionales.

No asistimos, pues, simplemente al crecimiento de empresas tecnológicas: asistimos al nacimiento de formas patrimoniales de gobierno. Quien controla la infraestructura controla las reglas; quien controla las reglas condiciona las conductas; quien condiciona las conductas ejerce una forma real de poder político, aunque permanezca jurídicamente constituido como empresa privada. El patrimonio concentrado deja de producir únicamente riqueza. Produce jurisdicción.

(Continuará)

Óscar Méndez Oceguera